Der Einfluss von Covid-19 auf die Due Diligence und Kaufvertragsgestaltung

Aufgrund der anhaltenden Unsicherheit bezüglich zukünftiger wirtschaftlicher Entwicklungen bedingt durch die Corona-Krise, unterliegen auch die Due Diligence und die Kaufvertragsgestaltung bei M&A-Prozessen diversen Anpassungen. Potenzielle Käufer analysieren vermehrt nun Übernahmeziele in Hinblick auf die Einflüsse und Folgen von Corona und versuchen sich bei der Vertragsgestaltung gegen negative Folgen der Pandemie abzusichern.

Die Commercial Due Diligence widmet sich der Prüfung des Unternehmens aus Markt-, Kunden- und Wettbewerbssicht. Hierbei nehmen die Unternehmensstrategie und das Marktumfeld einen besonders hohen Stellenwert ein. Im Vordergrund steht die Frage ob und in welcher Form Covid-19 den Geschäftsablauf beeinträchtigt. Fragen, die potenzielle Käufer stellen und auf die man eine Antwort parat haben sollte, können die folgenden sein:

• Wie stark ist der Betrieb in seinem Tagesgeschäft beeinträchtigt?
• Wurden Verträge aufgrund von Covid-19 nicht erfüllt?
• Wurden die Beziehungen zu Kunden und Lieferanten beeinträchtigt?
• Welche Verträge verfügen über ein Rücktrittsrecht bzw. über Klauseln zu höherer Gewalt und wie wirken sich diese aus?

Bei der Prüfung der Finanzen des betrachteten Unternehmens gibt es ebenfalls einige Fragestellungen, die in der momentanen Situation zu beachten sind. Insbesondere auf die staatlichen Hilfen und temporären Gesetzesänderungen muss geachtet werden. In diesem Kontext spielen folgende Überlegungen eine Rolle:

• Wurden staatliche Beihilfen in Anspruch genommen? An welche Voraussetzungen sind diese bezüglich der Verwendung und Rückzahlung gebunden?
• Wurde die Aussetzung der Steuer(voraus)zahlungen genutzt?
• Wurden Mietzahlungen und ähnliche Verbindlichkeiten ausgesetzt oder gestundet?
• Fand das Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (COVInsAG) Anwendung?

Aufgrund der vielen (temporären) rechtlichen Änderungen im Zuge der Krise spielt die Legal Due Diligence eine besonders zentrale Rolle. Relevant ist nicht nur die bereits erwähnte Überprüfung von Verträgen unter Covid-19 Gesichtspunkten, sondern auch arbeits- und wettbewerbsrechtliche Fragestellungen. Am meisten Bedeutung kommt hierbei den Verträgen mit Lieferanten und Kunden zu, wenn die Verträge Bestimmungen zu „Force Majeure“, „Change in Law“ oder garantierte Liefertermine enthalten. Bei einer „Force Majeure-Klause“ beispielsweise könnte das Unternehmen für die Dauer der Pandemie von seinen vertraglichen Verpflichtungen befreit sein. Ebenso interessant sind bezüglich der neuen Gesetze und Vorschriften rechtliche Fragestellungen wie die folgenden:

• Wurde Kurzarbeitergeld in Anspruch genommen, was für Personalmaßnamen sind geplant?
• Wie wird die Einhaltung von Hygiene Richtlinien gewährleistet und kontrolliert? Sind einige der Maßnahmen datenschutzrechtlich relevant, wie etwa die Erhebung von Gesundheitsdaten und Aufenthaltsorten?
• Wurde eine durch das Wettbewerbsrecht erleichterte Kooperationsmöglichkeit eingegangen?

Viele Unternehmen mussten in sehr kurzer Zeit eine digitale Homeoffice Infrastruktur einrichten, um ihre Geschäftsprozesse aufrechtzuerhalten und ihre Mitarbeiter zu schützen. Dies macht die IT Due-Diligence relevanter denn je, auch für Unternehmen außerhalb der Technologiebranche, und bringt folgende Überlegungen mit sich:

• Wie sehen die IT-Sicherheitsrichtlinien aus?
• Was für Maßnahmen existieren, um Datensicherheit im Homeoffice zu gewährleisten?
• Wurde das bestehende IT-System angemessen auf die erhöhte Belastung während dieser Zeit vorbereitet?
• Existieren die nötigen Softwarelizenzen und Hardwareanforderungen für eine längere Zeit im Homeoffice?
• Was ist die Laufzeit von Soft- und Hardwareverträgen?

„MAC“ steht für „Material Adverse Change“ und bezeichnet eine Klausel, welche dem Käufer ein Rücktrittsrecht zuspricht, sollten die Kennzahlen des Zielunternehmens in dem Zeitraum zwischen Signing und Closing schwerwiegend beeinträchtigt werden. Vor Beginn der Pandemie waren MAC-Klauseln trotz ihrer Popularität im Anglo-Amerikanischen Raum, eher die Ausnahme als die Norm in deutschen Verträgen. Laut der CMS European M&A Study 2019 wurde in lediglich 16% der betrachteten Kaufverträge in Europa eine MAC-Klausel aufgenommen.

Ausgelöst werden können MAC-Klauseln durch unterschiedliche Ereignisse abhängig von der individuellen Ausarbeitung des Kaufvertrages. Unterscheiden lassen sich dabei jedoch drei Hauptkategorien:

• Generelle MAC-Klausel: Diese Art der Klausel umfasst beinahe alle wirtschaftlich negativen Ereignisse unabhängig davon, ob es sich um höhere Gewalt oder innerbetriebliche Probleme handelt.Branchen-Spezifische MAC
• Klausel: Diese Klausel wird ausgelöst, wenn es innerhalb einer Branche zu negativen Effekten kommt und das Unternehmen selbst ebenfalls von diesen Effekten betroffen ist.
• Target-Spezifische MAC-Klausel: Diese Klausel tritt nur in Kraft, wenn es zu negativen Entwicklungen im Geschäft des Unternehmens selbst kommt.

Eine weitere Sonderform der MAC-Klausel ist die „MAE-Klausel“, diese sichert den Käufer neben dem Zeitraum zwischen Signing und Closing ebenfalls gegen Ereignisse, die bereits vor dem Signing eingetreten sind, ab.  Damit ist die MAE-Klausel beispielsweise ideal geeignet, um sich gegen potenzielle negative Auswirkungen von Geschehnissen zu Beginn der Covid-19 Pandemie abzusichern.

Natürlich ist es von Vorteil möglichst viele Garantien und Zusicherungen mit in den Kaufvertrag aufzunehmen und somit Unsicherheiten und Risiken abzubauen. Doch was passiert, wenn die Haftung für einen bestimmten Vertragsbestandteil übernommen werden muss? Hierfür sind W&I Versicherungen eine Option, mit der sich sowohl Käufer als auch Verkäufer absichern können.

„W&I“ steht für „Warranty and Indemnity“, was so viel heißt wie „Garantie und Entschädigung“. Eine W&I Versicherung wird in dem Moment relevant, in dem eine oder mehrere der Garantien oder Zusicherungen in einem Unternehmenskaufvertrag unrichtig sind.

Es gibt verschiedene triftige Gründe für den Abschluss einer W&I Versicherung, wobei die Risikominimierung für den Käufer oder Verkäufer der häufigste Grund ist. Weitere Gründe liegen in der Beseitigung von Transaktionshindernissen oder dem Vermeiden der Bereitstellung von Sicherheiten für potenzielle Garantieansprüche.

Bereiche in denen W&I Versicherungen häufig greifen sind beispielsweise Bußgelder, Baumängel oder Unterfinanzierung von Pensionsverbindlichkeiten. Ebenso ist das Absichern von Garantien bezüglich der aufgeführten Covid-19 Folgen Teil des Anwendungsbereichs. Dennoch dürfen W&I Versicherungen nicht als Ersatz für eine ausführliche Due Diligence angesehen werden.

Momentan kommen W&I Versicherungen größtenteils bei Transaktionen mit über 100 Mio. EUR Transaktionsvolumen zum Einsatz (CMS European M&A Study).